Reducción de jornada por guarda legal: un derecho individual
Reducción de jornada por guarda legal. Posibilidad de fijar en convenio colectivo los términos de concreción de horario de la jornada de trabajo reducida: derecho individual de trabajadores y trabajadoras.
LA PROFUSA doctrina judicial -que en los últimos tiempos ha venido a solventar las discrepancias entre personal asalariado y empresariado- sobre la concreción horaria del derecho a la reducción de jornada (por guarda legal o cuidado de familiares) ha puesto de manifiesto el alcance de una figura jurídica, capaz de prevalecer, en la mayoría de ocasiones, sobre la potestad organizativa de la empresa en materia de fijación del horario de trabajo. Este panorama extraño, y en ocasiones desconcertante para parte del empresariado español, ha motivado su interés por abordar las cuestiones relativas a la determinación del horario de trabajo de la reducción de jornada por guarda legal a través de acuerdos de carácter colectivo, que den una mayor formalidad a criterios de limitada o escasa flexibilidad para la determinación del horario de trabajo de la jornada reducida, los cuales se verían patentemente ilegales si respondieran a una decisión unilateral del empresariado.
Procede analizar, por tanto, si la fijación del horario de trabajo de la reducción de jornada por guarda legal es una materia que pudiera ser objeto de negociación colectiva, y en su caso, en qué términos. La ley no da una respuesta expresa a la cuestión, por lo que habrá de partirse del estudio del contenido del derecho en el Estatuto de los Trabajadores, y del estudio de su naturaleza y finalidad.
Fundamento y límites
El ejercicio del derecho a la reducción de jornada por guarda legal y la determinación del horario como facultades exclusivas del trabajador oponibles al poder organizativo del empresario.
El art. 37.5.3º señala que la reducción de jornada por guarda legal constituye: “Un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres”; y el apartado 6 del mismo precepto establece que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de la reducción de jornada: “Corresponderá al trabajador”dentro de su jornada ordinaria; remitiéndose a la jurisdicción social para la resolución de las discrepancias: “Surgidas entre empresario y trabajador” sobre la concreción horaria y determinación de los períodos de disfrute. Se hace evidente la titularidad exclusiva de quien trabaja como sujeto individualmente considerado a la reducción de jornada por guarda legal, que como único límite va a tener la posibilidad del empresariado de restringir el disfrute simultáneo de dos personas en plantilla por el mismo sujeto causante, sin que pueda oponerse al disfrute de manera individualizada por el padre o la madre (art. 37.5.2º).
En cuanto a la concreción del horario, la redacción original del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadoresno establecía expresamente si correspondía a una parte de la relación laboral en concreto; lo que no fue obstáculo para que la doctrina judicial -atendiendo a la naturaleza y finalidad del derecho- viniera a atribuirla al trabajador o a la trabajadora (1). La reforma operada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras establece: “La concreción horaria… corresponderá al trabajador…”. Deja claro que corresponde al personal laboral ejercitar el derecho y fijar la reducción dentro de su jornada ordinaria. Se disipan así las dudas sobre la intención del legislador de configurar un auténtico derecho subjetivo con un carácter oponible y prevalenteal poder de organización de la empresa.
Esta exclusiva titularidad del personal empleado del derecho a la reducción de jornada por guarda legal con atribución de todas las facultades inherentes a la determinación de los términos de disfrute –cuantía de la reducción de jornada, elección del horario de la jornada reducida, y duración en el tiempo del ejercicio del derecho- se fundamenta en la vertiente constitucional de la reducción de jornada por guarda legal que -como derecho de la conciliación de la vida laboral y familiar- se erige en instrumento del derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo y de la protección a la familia y la infancia (2). El objetivo que se persigue en la asignación a la persona trabajadora de la potestad para fijar los términos de uso del derecho, y especialmente la facultad de concreción de horario, no es otro, tal y como ha venido señalando la doctrina judicial, que el de dotar de la mayor eficacia posible al ejercicio del derecho (3). Al ser el personal asalariado quien debe elegir el horario se abre un amplio elenco de posibilidades que permiten moldear y adaptar la concreción horaria a las específicas circunstancias familiares y laborales de cada persona en concreto, lo que contribuye a hacer más plena la conciliación entreel trabajo, y la dedicación o protección de la familia.
A su vez, ello repercute en el terreno social para lograr una mayor igualdad entre hombres y mujeres. En el supuesto de que sea mujer quien ejercite el derecho (es así en la inmensa mayoría de los casos), la atención de las necesidades familiares no le obligará a renunciar a su vida laboral, siquiera sea temporalmente. En caso contrario, que sea varón quien lo ejercite, éste asume un papel en el seno de la familia hasta hace pocos años extraño –y hoy en día socialmente comprensible, aunque en la práctica cuantitativamente escaso- que permite un reparto de las tareas familiares y contribuye de manera indirecta a la mayor integración de las mujeres en el marco laboral y en la totalidad de parcelas sociales con mayor igualdad.
De todas las variables posibles, el otorgar individualmente a quien trabaja la facultad de elección de horario es ciertamente la fórmula que, en la práctica, se muestra más idónea para la conciliación de la vida laboral y familiar. Al respecto son numerosas las resoluciones judiciales en las que, con motivo de la reducción de jornada por guarda legal, se estima la propuesta individual de reducción solicitada por quienes conforman la plantilla, frente a las objeciones de la empresa (4).
Ahora bien, conviene precisar que la facultad de elegir el horario de la reducción de jornada no puede identificarse con una potestad absoluta que pueda incurrir en arbitrariedad. De un lado, la fijación del horario debe moverse dentro de los parámetros del principio general de la buena fe (art. 7 CC), y la proscripción del abuso de derecho, estando obligada la persona que lo solicita a ejercitar el permiso de acuerdo con su naturaleza y finalidad. De otro lado, no puede obviarse la existencia de un interés empresarial, derivado de su poder de dirección y organización que -aunque en los menos casos- puede llegar a tener la suficiente entidad como para comprometer la propuesta inicial de quien lo solicita en cuanto a la concreción horaria (5). La disconformidad del empresariado con la elección del horario, cuando exista alguna de las razones descritas de oposición, deberá ser resuelta por la jurisdicción social, a través del procedimiento especial previsto en el art. 138 bis de laLey de Procedimiento Laboral (LPL), diseñado en función del carácter individual del litigio y del propio derecho a la reducción de jornada. Así el propio art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores habla de: “Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria…”. Y el art. 138 bis de la LPL, señala: “El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con al concreción horaria y el período de disfrute propuesto por aquel…”.
Fijar horario
¿Existe la posibilidad de fijar el horario de trabajo de la jornada reducida por razones de guarda legal a través de la negociación colectiva? Acreditada la naturaleza individual de la facultad de elección del horario en el ejercicio del derecho a la reducción de jornada por guarda legal, mediante los relevantes fundamentos constitucionales que determinan este carácter, se comprende que a través del convenio colectivo o del acuerdo entre empresariado y la Representación Legal de los Trabajadores (RLT) no pueda disponerse de la atribución que la ley hace exclusivamente a las personas trabajadoras individualmente consideradas, lo que tendría como resultado el de confinar el marco legal de flexibilidad.
El diseño a través de las cláusulas de un convenio o acuerdos de empresa de programas obligatorios preestablecidos de reducción de jornada, restringiría el alcance del derecho a la reducción de jornada que la ley confiere a la persona trabajadora, limitando la eficacia del derecho, pues impone un determinado horario sin tener en cuenta las necesidades de adaptación particular de la jornada de trabajo a concretas circunstancias laborales y familiares de cada persona, y con ello, se obstaculiza, cuando no se impide, una real y efectiva conciliación de la vida laboral y familiar con la consiguiente afección negativa en el plano jurídico a los derechos y principios constitucionales que se encuentran en juego.
En definitiva, tratándose de un derecho subjetivo de las personas trabajadoras, las razones por las que el empresariado de manera unilateral no puede fijar el horario de reducción de jornada (y en su oposición a la propuesta de quien trabaja sus potestades de dirección y organización presentan un menor valor frente a los verdaderos intereses de conciliación de la vida laboral y familiar) son las mismas razones que asisten para vedar a la negociación colectiva la facultad de fijar la concreción horaria del permiso de reducción de jornada.
Unos acuerdos, que diseñen las concreciones horarias de la reducción de jornada del personal laboral, podrán establecer horarios fijos inamovibles, turnos rotatorios, un número limitado de puestos de trabajo para personal con jornada reducida por guarda legal y posibles criterios de preferencia entre quienes trabajan para escoger tales puestos, lo que pone de manifiesto el sesgo al derecho de concreción horaria de trabajadores y trabajadoras, así como una clara inversión de la valoración de los intereses puesto en juego en el conflicto de concreción de jornada dándose a través de la negociación, un carácter prevalente al poder de organización empresarial, en perjuicio de los intereses de conciliación de la vida laboral y familiar, contrario por tanto a los parámetros dispuestos por las diferentes instancias judiciales -incluido el Tribunal Constitucional- que han venido determinando el alcance los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar.
En este sentido es en el que se ha manifestado la doctrina científica (6); siendo también ésta, la dirección apuntada por la doctrina judicial, concretamente la Audiencia Nacional de 8 de febrero 2007, procedimiento 189/07, (Art. 853/07),queen un proceso de conflicto colectivo viene a establecer que las particularidades de la jornada de trabajo, reguladas en convenio colectivo, deben ceder ante el derecho individual de trabajadoras y trabajadores a la concreción de horario de trabajo en el disfrute de su reducción de jornada por guarda legal; confirmando así el carácter prevalente de la elección del horario requerido por las personas empleadas, frente a las obligaciones en materia de jornada y horario establecidas en el convenio colectivo. Se trataba de un conflicto del sector de Grandes Almacenes en el que el convenio colectivo se establecía la potestad de la empresa y la obligación de las plantillas de prolongar su horario de trabajo y modificar su horario durante los días de preparación de ventas especiales de enero y julio. La plantilla planteó la exclusión de la aplicación de esta obligación de quienes se encontraban disfrutando de reducción de jornada por guarda legal, siendo estimada su pretensión (7).
Por otra parte, lo expuesto no significa que la negociación colectiva no pueda desempeñar un papel en la regulación de las condiciones del ejercicio del derecho a la reducción de jornada por guarda legal, pero tratándose de una regulación legal de mínimos, sólo cabría mejorar lo dispuesto en la ley y no limitar el contenido del derecho de trabajadores y trabajadoras.
Así, por ejemplo, sería factible, a través del correspondiente acuerdo: el establecer un máximo de reducción de jornada por guarda legal superior al 50% de la misma o un mínimo inferior a 1/8; prolongar el derecho más allá de lo 8 años de edad del menor; o dar la opción a las personas empleadas de elegir un horario fuera de su jornada ordinaria; pero no fijar reglas más restrictivas, como acontecería si se limitara el derecho a la concreción horaria de la reducción de jornada a unas concretas opciones dispuestas de antemano, cuando la legislación reconoce esta facultad de quienes trabajan con plena flexibilidad y capacidad de adaptación, sólo condicionada a que la opción individual se realice dentro de la jornada ordinaria.
Igualmente, se entiende que pudiera ser factible que a través de la negociación, se establecieran una serie de horarios o criterios de determinación de horarios para quienes accedan a la reducción de jornada por guarda legal, siempre que cumplieran dos requisitos. De un lado habría que contemplar, expresamente, que tales opciones tendrían siempre carácter voluntario. A quienes trabajan podría interesarles otra jornada distinta a la dispuesta en el convenio o acuerdo, bien desde el inicio de la reducción de jornada, bien con posterioridad, modificando el horario inicialmente solicitado, sin que pudiera coartarse esta voluntariedad a través de artificios o medios de presión que compelan al personal laboral a aceptar una concreción horaria determinada. De otro lado los horarios preestablecidos habrían de estar inherentemente vinculados a una serie de incentivos (económicos, en materia de jornada, vacaciones, permisos…) que hiciera más atractivas esta opción a quien trabaja, al compensarle en el plano de la conciliación de la vida laboral y familiar las desventajas de optar por una de las concreciones horarias preestablecidas frente a otras que se ajusten de manera más precisa a las necesidades familiares. Fijar horarios a través de la negociación, sin establecer ningún tipo de incentivo a modo de contraprestación a pesar de que la opción fuera voluntaria, no tendría ningún fundamento desde la perspectiva de la legal facultad individual del trabajador o trabajadora a la concreción de horario, y sólo serviría, por la mera circunstancia de estar recogido formalmente en un convenio o acuerdo como un instrumento de fácil presión para compeler a una elección de los horarios de reducción de jornada predeterminados. Ciertamente, los incentivos tampoco salvan completamente esta última cuestión, pero la contraprestación se erige en una razón que podría justificar la predeterminación de los horarios o criterios de concreción de horarios, al tiempo que un incentivo adecuado, que compense las desventajas de elección del horario prefijado en el plano de la conciliación de la vida laboral y familiar, ofrece mayores garantías de la verdadera opción y no de la imposición o mecanismo de presión.
A modo de conclusión
Recapitulando, la facultad para concretar el horario de trabajo de la reducción de jornada por guarda legal viene asignada en el Estatuto de los Trabajadoresal trabajador o trabajadora, como una potestad individual, que se justifica en la finalidad protectora de la familia y en el derecho a la igualdad por razón de sexo, y por lo tanto la esta elección no se supedita a razones organizativas de la empresa, salvo en los supuestos en los que la jurisdicción social pueda considerar que el horario elegido afecta desproporcionadamente a la organización del trabajo; y sin perjuicio, en todo caso, de la obligación de quien trabaja de ejercitar el derecho conforme a las reglas de buena fe.
Como derecho subjetivo exclusivo de la persona trabajadora, no puede disponerse de él a través de la negociación colectiva, pues cualquier delimitación de la concreción del horario de trabajo de la reducción de jornada, limitaría el alcance de la facultad que la ley atribuye a trabajadores y trabajadoras. Un contenido en el convenio o acuerdo en este sentido adolecería de nulidad en ese extremo, sin que, por tanto, el trabajador o trabajadora, que conserva plenamente su derecho, estuviera vinculado a su cumplimiento, pudiendo disfrutar de concreciones horarias diferentes a las fijadas en su redacción. Sin embargo, la apariencia de legalidad que genera la previsión la cláusula del acuerdo o convenio fomentaría la aceptación por parte de trabajadoras y trabajadores de los horarios impuestos, al tiempo que una negativa sería cuestión litigiosa. Finalmente, podría tener cabida en la negociación la determinación de concreciones horarias, o parámetros de concreción horaria, con acreditado carácter voluntario para el personal laboral, que estuvieran vinculados a un sistema de incentivos que pudieran sopesarse en orden a la elección del horario más conveniente al ejercicio de su derecho.
Bienvenido Jávega ha sido el letrado responsable de esta sentencia y forma parte del Gabinete de Estudios Jurídicos de Comisiones Obreras (Albacete).
(2) La sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero 2007, Rec. Amp. 6715/03,(FJ 6) señala: “La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”.Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 (RJ 2000/7209): según la cual: “En la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”.
(3)Señalaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 4 de julio de 1.997 Rec. 116/97, en la que la empresa reconoce el derecho de una trabajadora a reducir su jornada, pero pretende imponer el horario a la trabajadora que prevalecen: “Las condiciones en que la trabajadora considera mas adecuadas y concretamente, en que entiende, como titular del citado derecho, que será mas útil a la finalidad de adecuada guardia del menor, para lo que es claramente la persona indicada para valorar la mejor utilización de esta reducción horario en beneficio de la finalidad pretendida por la norma...”. La citada sentencia del Tribunal Constitucional3/2007 de 15 de enero señala: “La trascendencia constitucional del derecho a la reducción de jornada también conlleva un mandato a los órganos judiciales para que en los concretos supuestos de hecho que se les planteen resuelvan acogiendo la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la reducción de jornada, y consiguientemente derechos fundamentales y principios constitucionales implicados”.
(4) A modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 27 de septiembre de 2000 (AS 2001/524), reconoce a un trabajador como titular del derecho a la reducción de jornada y la posibilidad de modificar la concreción horaria inicialmente interesada para adaptarla convenientemente a las necesidades de su hijo. Igualmente la sentencia del Juzgado nº 2 de Pamplona, de 3 de julio de 2003 (AS 2003\2506) declara el derecho de la trabajadora a disfrutar de su reducción de jornada en turno de noche cuando la empresa le daba la posibilidad de optar entre diferentes turnos, pero mayormente inadecuados para el cumplimiento de la finalidad del derecho interpretado conforme a la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
(5) En este sentido resulta ilustrativa la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de 7 de julio 2008 (Rec. 420/08): "El ejercicio del derecho del trabajador a la concreción horaria deberá estar regido por el principio de la buena fe y no resulta en extremo perjudicial para el empresario”(TS 20.07.00 [RJ 2000, 7209]); "El derecho a la concreción horaria no debe hacer ilusorio, arbitrariamente incómodo o abusivamente imposible el del empresario a organizar su actividad” (TSJ Cataluña 8.03.99 [AS 1999, 1721]); "Desnaturaliza el principio inspirador del derecho, el hecho de que se conceda el derecho solicitado en franja horaria claramente desestabilizada para la organización empresarial"(TSJ Madrid 17.06.97 [AS 1997, 2135]); "el horario elegido por la trabajadora no responde a la finalidad que se pretende o en horas no aptas" (TSJ Navarra 3.07.03 [AS 2003, 2506]). Citar, por último, al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 26.10.00 (AS 2000, 4544), que se inclina: "En caso de conflicto de intereses por primar el interés del hijo sin que ello suponga la obligación del empresario a que de forma incondicional la reducción se produzca en cuanto que afecte de manera notoria a su organización de trabajo”.
(6) Así Paz Menéndez en: Igualdad de oportunidades y responsabilidades familiares. Estudio de los derechos y medidas para la conciliación de la vida laboral y familiar en la negociación colectiva (2001-2002) (Madrid, 2004, Ediciones Consejo Económico y Social de España, pág. 146) señala que, habida cuenta del carácter individual del derecho a la concreción horaria, en principio, debe:“Dudarse de la legalidad de algunas cláusulas convencionales que imponen al trabajador la obligación de llegar a un acuerdo con el empresario/a a la hora de concretar el disfrute de la reducción, especialmente cuando son varios trabajadores/as de la empresa los que pretenden disfrutar al mismo tiempo de una reducción de jornada. Lo mismo puede decirse de otras posibles restricciones impuestas convencionalmente, tales como que la reducción finalice en determinado momento”. Igualmente, Juan Carlos Álvarez en Negociación colectiva y concreción de la jornada de trabajo de los trabajadores con jornada reducida por guarda legal o cuidado de familiares. Comentario da la sentencia de la AN de 8 de febrero 2007(Aranzadi Social nº 2/2007) escribe: “Como excepción a la regla general de la determinación de la jornada y horarios por acuerdo individual o convenio colectivo, en los que, en ambos casos y debido a las necesidades del mercado que conlleva una alta ‘flexibilidad’ en tales condiciones, se atiende fundamentalmente a las necesidades organizativas de la empresa, la reducción de jornada por guarda legal o por cuidados familiares supone que el ejercicio de este derecho lleve aparejada, ex apartado 6 del art. 37 delEstatuto de los Trabajadores, el que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada, corresponda al trabajador. Ha de recordarse que la configuración de la jornada se ha visto por la doctrina como una parte del derecho ‘subjetivo’ a la reducción de la jornada o bien como una ‘libertad’ del trabajador para decidir el modo y manera en que ejercerá este derecho”.
(7) En concreto dispone esta sentencia que: “No puede ignorarse que la preparación de balance y ventas especiales se lleva a cabo en el tramo horario comprendido entre las 22 y las 24 horas, en domingos o festivos, y en definitiva conlleva una prolongación de jornada incompatible con la naturaleza y objetivos de la figura de la jornada reducida por guarda legal o cuidados de familiares; la aplicación de la posibilidad de variar horarios e incrementar jornadas del art. 33 del convenio colectivo (RCL 2006, 873) también en los casos de jornada reducida por las causas que se indican, afectaría gravemente a la planificación familiar, dificultando de manera esencial o en gran medida la atención y cuidado de las personas a cargo de quien insta la reducción de su jornada, precisamente para su cuidado durante la mayor parte del tiempo posible y en principio compatible con el desempeño de su trabajo en los términos acotados y preestablecidos con aquella minoración. De esta forma, atendido el objeto propio de la jornada reducida, que en el caso de guarda legal es la protección no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil (LEG 1889, 27), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, protección que de forma análoga se configura y pretende cuando se ejercita la causa de cuidado de familiares, también contemplada en la norma de cobertura, se impone la interpretación postulada por los actores, que implica entender que el repetido art. 33 del convenio colectivo proyecta su ámbito de actuación sobre los trabajadores que vengan desempeñando la prestación de servicios en la jornada normal contratada, es decir, no reducida por las causas también reiteradas, y a salvo la exención que también prevé el precepto, respecto de las trabajadoras embarazadas”.